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안건번호 16-0528

회신일자 2016-11-09

1. 질의요지

  「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서에서는 「건축법」 제11조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 건축허가를 받아 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 「주택법」 제15조를 준용한다고 규정하고 있습니다. 

  한편, 「주택법」 제15조에서는 주택건설사업계획(이하 “사업계획”이라 함)의 승인에 관하여 규정하고 있고, 같은 법 제21조제1항제1호에서는 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)을 확보하고 확보하지 못한 대지가 같은 법 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우에는 사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하지 않아도 되도록 규정하고 있고, 같은 법 제22조 및 제23조에서는 사업계획의 승인을 받은 자의 매도청구에 관하여 규정하고 있는바,

  「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서 중 “「주택법」 제15조를 준용한다”라는 규정을 근거로 하여, 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받은 자가 「주택법」 제22조 및 제23조에 따른 매도청구를 할 수 있는지?

2. 질의배경

 ○ 민원인은 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서 중 “「주택법」 제15조를 준용한다”는 규정에 따라 30세대 이상의 주상복합 건축물의 건축허가를 받은 자가 「주택법」 제22조 및 제23조에 따른 매도청구를 할 수 있는지에 대하여 국토교통부에 질의하였는데, 국토교통부로부터 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서가 「주택법」 제22조 및 제23조까지 준용하는 것은 아니라는 답변을 받자 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

  「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서 중 “「주택법」 제15조를 준용한다”라는 규정을 근거로 하여, 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받은 자가 「주택법」 제22조 및 제23조에 따른 매도청구를 할 수는 없습니다.

4. 이유

  「건축법」 제11조제1항 본문에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 본문에서는 같은 조 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 같은 조 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제9조제1항 본문에서는 「건축법」 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제6조제1항에서는 건축허가 신청 시에 제출하여야 하는 서류로 건축할 대지의 범위에 관한 서류(제1호), 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류(제1호의2), 건축할 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하였음을 증명하는 서류(제1호의3) 등을 규정하고 있으며, 같은 항 제1호의2 각 목 외의 부분 단서에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류(제1호의2다목) 등으로 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 갈음할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 호 다목 단서에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류와 관련하여 「건축법」 제11조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 건축허가를 받아 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 「주택법」 제15조를 준용한다고 규정하고 있습니다.

  한편, 「주택법」 제15조제1항에서는 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 각 호에 따른 승인권자에게 사업계획의 승인을 받도록 규정하면서, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 사업계획의 승인 대상에서 제외하고 있고, 같은 법 제21조제1항에서는 같은 법 제15조제1항 또는 제3항에 따라 사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 규정하면서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우(제1호)나 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우(제2호) 또는 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우(제3호)에는 주택건설대지의 소유권 확보의무에 대한 예외를 규정하고 있으며, 「주택법」 제22조제1항에서는 같은 법 제21조제1항제1호에 따라 사업계획 승인을 받은 사업주체는 같은 항 각 호에 따라 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제23조제1항에서는 같은 법 제21조제1항제1호에 따라 사업계획 승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 있는 곳을 확인하기가 현저히 곤란한 경우에는 전국적으로 배포되는 둘 이상의 일간신문에 두 차례 이상 공고하고, 공고한 날부터 30일 이상이 지났을 때에는 같은 법 제22조에 따른 매도청구 대상의 대지로 보도록 규정하고 있는바,

  이 사안은 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서 중 “「주택법」 제15조를 준용한다”라는 규정을 근거로 하여, 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받은 자가 「주택법」 제22조 및 제23조에 따른 매도청구를 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서 중 “「주택법」 제15조를 준용한다”라는 규정은 종래 “「주택법」 제16조를 준용한다”로 되어 있던 구 「건축법 시행규칙」(2016. 8. 12. 국토교통부령 제353호 주택법 시행규칙 전부개정령 부칙 제3조제3항에 따라 개정되기 전의 것을 말함) 제6조제1항제1호의2다목 단서의 규정을 개정한 것인데, 현행 「주택법」이 사업계획 승인(제15조)과 대지의 소유권 확보(제21조)를 별도로 규정하고 있는 것과 달리 구 「주택법」(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부개정되기 전의 것을 말함) 제16조에서는 사업계획 승인(제1항)과 대지의 소유권 확보(제4항)를 함께 규정하고 있었던 점에 비추어 볼 때, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서는 「주택법」 제15조에 따라 사업계획의 승인을 받으려는 자가 확보하여야 하는 소유권에 대해서 규정하고 있는 같은 법 제21조를 준용하도록 한 규정이라고 보아야 할 것입니다.

  그리고, 상대방에게 의무를 부과하는 규정의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 처분 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이며(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도2665 판결 등 참조), 국민의 권리를 제한하는 법규정은 엄격하게 해석해야 할 것인바(법제처 2012. 9. 12. 회신, 12-0442 해석례 참조), 「주택법」이 사업계획 승인을 얻은 사업주체에게 주택건설사업에 필요한 대지를 그 소유자로부터 매수할 수 있게 하는 매도청구권을 부여한 것은 주택의 건설ㆍ공급을 통하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상이라는 공익을 달성하기 위하여 사업주체로 하여금 그 대지 소유자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것이므로 그 실질이 「대한민국헌법」 제23조제3항의 공공수용과 같다고 볼 수 있으므로 그 요건과 절차에 대해서는 대지 소유자를 보호하는 입장에서 엄격하게 해석하여야 할 것입니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결 참조).

  그런데, 「건축법」 제11조제11항제1호 단서에 따르면 같은 조 제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 하므로, 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 같은 법 시행규칙 제6조제1항제1호의2다목 본문에 따라 대지의 소유권을 증명하는 서류를 제출하여야 하나, 같은 법 시행규칙 제6조제1항제1호의2다목 단서는 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하여 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우 「주택법」 제54조제1항 각 호 외의 부분에 따라 「주택법」에 따라 주택을 공급하여야 하기 때문에 대지의 소유권에 관하여 「주택법」의 규정을 준용하는 것이라고 할 것이므로, 같은 법 제21조에 따른 소유권 확보에 관한 사항 외에 같은 법 제22조 및 제23조에 따른 매도청구에 관한 사항까지 준용할 수 있다고 해석하는 것은 대지 소유자의 재산권을 침해하는 확대해석으로서 허용되지 않는다고 할 것입니다.

  따라서, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2다목 단서 중 “「주택법」 제15조를 준용한다”라는 규정을 근거로 하여, 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를 받은 자는 「주택법」 제22조 및 제23조에 따른 매도청구를 할 수 없다고 할 것입니다.

관계법령
  - 건축법 시행규칙 제6조제1항제1의2호 다목 단서 규정

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안건번호 16-0154

회신일자 2016-06-07

1. 질의요지

  「주택법」 제16조제4항에서는 같은 조 제1항 또는 제3항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 「주택법」 제18조의2 등에 따른 매도청구 대상이 될 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.

  한편, 「주택법」 제18조의2제1항제1호에서는 같은 법 제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가(市價)로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바,

  주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지가 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있는지?

2. 질의배경

 ○ 민원인 A는 주택건설사업을 하려는 주택건설대지의 100분의 95 이상의 권원을 확보하고 있으나, 주택건설대지의 일부를 소유하고 있는 B가 그 토지에 대하여 「건축법」에 따른 건축허가를 받음.

 ○ 주택건설대지의 일부에 대하여 건축허가가 있는 경우에 주택건설사업계획의 승인이 가능한지에 대한 민원인 A의 질의에 대하여, 국토교통부에서 “건축허가권이 취소되거나, 소유자의 동의가 있어야 사업승인이 가능하다”하다고 회신하자, 민원인 A가 국토교통부에 법제처로 법령해석을 요청하여 줄 것을 의뢰하여, 국토교통부에서 법령해석을 요청함.

3. 회답

  주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지는 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있습니다.

4. 이유

  「주택법」 제16조제4항에서는 같은 조 제1항 또는 제3항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 「주택법」 제18조의2 등에 따른 매도청구 대상이 될 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하지 아니하고도 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있다고 규정하고 있습니다.
  한편, 「주택법」 제18조의2제1항제1호에서는 같은 법 제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 매도청구에 관하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조를 준용하고, 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업의 매도청구 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다고 규정하고 있는바,
  이 사안은 주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지가 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
  먼저, 「주택법」 제18조의2에 따른 매도청구권은 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 사업주체의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 형성권으로서(법제처 2012. 2. 3. 회신, 12-0003 해석례 참조), 매도청구의 대상이 되는 대지의 소유자의 해당 대지에 대한 처분권이 제한되는 사정이 없는 한 사업주체의 매도청구권의 행사로 사업주체와 대지소유자 간에 해당 대지에 대한 매매계약이 이루어진다고 할 것입니다.
  그런데, 건축허가는 시장ㆍ군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐이고, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니라고 할 것인바(대법원 2009. 3. 12. 선고, 2006다28454 판결례 참조), 매도청구의 대상이 되는 대지에 대하여 대지소유자 명의의 건축허가가 있다고 하더라도 대지소유자의 해당 대지에 대한 처분권이 제한되는 것은 아니라 할 것입니다.
  또한, 「주택법」 제16조제4항제1호의 취지는 주택건설예정부지에 건축허가를 받은 후 주택사업자와의 매도협의 시 공시지가에 비해 과다한 금액을 요구하는 이른바 “알박기 행위”를 방지하기 위한 것으로서[의안번호 제171087호, 주택법중개정법률안(건설교통위원장 대안) 주요내용 참조], 이를 통하여 사업주체는 사용권원을 확보하지 못한 일부 대지가 있는 경우에도 주택건설사업을 차질 없이 진행할 수 있게 된다 할 것인데(법제처 2012. 2. 3. 회신, 12-0003 해석례 참조), 주택건설사업 대지에 건축허가가 있다는 이유로 주택건설사업계획의 승인 및 해당 대지에 대한 사업주체의 매도청구가 가능하지 않다고 한다면, 해당 대지의 소유자는 자신 또는 제3자 명의로 해당 대지에 건축허가를 취득하는 등의 방법으로 「주택법」 제16조제4항제1호가 금지하려는 이른바 “알박기 행위”를 할 수 있게 되어 해당 규정의 입법취지가 무력화 될 우려가 있다고 할 것입니다.
  한편, 건축허가는 「주택법」 제18조의2에 따른 매도청구의 대상이 될 수 없고, 동일한 대지 위에 건축허가와 주택건설사업계획 승인이 병존할 수 없으므로, 주택건설대지 일부에 건축허가가 있는 경우에는  주택건설사업계획 승인이 이루어질 수 없다는 의견이 있을 수 있을 수 있습니다. 그러나, 대지의 소유자가 변경된 경우에는 「건축법 시행령」 제12조제1항제3호에 따라 건축허가의 건축주 명의를 변경할 수 있어 주택건설대지의 일부에 건축허가가 있다고 하더라도 해당 대지에 대한 매도청구가 제한되는 것은 아니라 할 것이고, 건축허가는 건축행위에 대한 일반적 금지를 해제하는 처분인 데 비하여 「주택법」에 따른 사업계획승인권자의 주택건설사업계획의 승인은 사업주체에게 주택건설사업을 시행할 수 있는 지위를 부여하는 일종의 설권적(設權的) 처분으로서 건축허가와는 그 성질을 달리하는 것이라 할 것이어서 동일한 대지 위에 건축허가와 주택건설사업계획의 승인이 함께 존재할 수 없다고 보기도 어려우므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지는 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있다고 할 것입니다.

관계법령
  - 주택법 제18조의2제3항

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안건번호 12-0039

회신일자 2012-04-27

1. 질의요지

「건축법」 제11조제5항제5호에 따라 건축허가를 받음으로써 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가가 의제된 후 건축물을 완공하고 「산지관리법」 제39제1항제1호에 따른 복구를 완료하였으며, 허가관청으로부터 같은 법 제42조제1항에 따라 복구준공검사를 받은 이후 그 지목이 “임야”에서 “대(垈)”로 변경된 상태에서 산지전용허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우, 의제된 산지전용허가를 「산지관리법」 제20조 단서에 따라 취소하여야 하는지 아니면 취소할 수 없는지?

3. 회답

  「건축법」 제11조제5항제5호에 따라 건축허가를 받음으로써 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가가 의제된 후 건축물을 완공하고 「산지관리법」 제39제1항제1호에 따른 복구를 완료하였으며, 허가관청으로부터 같은 법 제42조제1항에 따라 복구준공검사를 받은 이후 그 지목이 “임야”에서 “대(垈)”로 변경된 상태에서 산지전용허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우, 「건축법」에 따라 산지전용허가의 의제효과가 포함된 건축허가의 실체적 요건이 충족되지 못한 상태에서 하자 있는 건축허가가 이루어진 것으로 보아 「건축법」에 따른 건축허가의 취소를 결정할 것인지 여부는 별론으로 하고, 의제된 산지전용허가를 「산지관리법」 제20조에 따라 취소할 수는 없다고 할 것입니다.

4. 이유

  「건축법」 제11조제1항 및 같은 조 제5항제5호에 따르면, 건축물을 건축하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받은 것으로 의제하고 있습니다.
  그런데, 「산지관리법」 제20조제1호에서는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에는 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 허가를 취소하거나 목적사업의 중지 등을 명하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서와 같이 「건축법」 제11조제5항제5호에 따라 건축허가를 받음으로써 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가가 의제된 후 건축물을 완공하고 「산지관리법」 제39제1항제1호에 따른 복구를 완료하였으며, 허가관청으로부터 같은 법 제42조제1항에 따라 복구준공검사를 받은 이후 그 지목이 “임야”에서 “대(垈)”로 변경된 상태에서 산지전용허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우, 「산지관리법」 제20조 단서에 따라 산지전용허가를 취소하여야 하는지 아니면 취소할 수 없는지 여부가 문제됩니다.
  먼저, 건축의 허가권자는 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가의 의제가 필요한 건축허가의 신청을 받은 경우에는 「건축법」 제12조제1항에 따라 해당 용도·규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조 등과 그 밖에 관계 법령에 맞는지를 확인하고, 「건축법」 제11조제1항·제3항, 같은 법 시행령 제9조제1항 및 같은 법 시행규칙 제6조제1항제3호에 따라 건축허가를 받으려는 자로부터 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가 관련 신청서 및 구비서류를 제출받아 「건축법」 제11조제8항 및 제9항에 따른 처리기준, 같은 조 제6항에 따른 협의와 같은 법 제12조 및 같은 법 시행령 제10조에 따른 건축복합민원 일괄협의회의 개최 결과 및 관계 행정기관 또는 관계 부서의 동의 의견에 따라 건축허가를 하게 된다고 할 것인바, 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가를 한 결과 같은 조 제5항제5호에 따라 산지전용허가를 받은 것으로 본다고 하더라도, 이 사안과 같이 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가의 경우에는 위에서 살펴본 바와 같은 일원화된 절차를 거쳐 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가에 필요한 실체적 요건을 모두 확인한 후 건축허가를 함으로써 그 효과로 해당 산지전용허가가 의제되는 것이라고 보아야 할 것이지, 건축허가 외에 별개로 산지전용허가가 존재하는 것이 아니라고 할 것입니다(법제처 2010. 3. 26. 회신 10-0001 해석례 및 법제처 2011. 1. 20. 회신 10-0489 해석례 참조).
  또한, 의제되는 인허가에 대해서는 별도의 형식적 처분이 없다고 할 것이므로, 이 사안과 같이 산지전용허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성·제출한 사실이 밝혀짐으로써 의제된 산지전용허가에 「산지관리법」 제20조제1호에 따른 취소사유가 발생한 경우에는 「건축법」에 따라 산지전용허가의 의제효과가 포함된 건축허가의 실체적 요건이 충족되지 못한 상태에서 하자 있는 건축허가가 이루어진 것으로 보아야 할 것이므로(법제처 2011. 1. 20. 회신 10-0489 해석례 참조) 「건축법」에 따른 건축허가의 취소사유가 될 뿐이라고 할 것이고, 그 사유에 해당한다고 하여 대외적인 산지전용허가의 표시를 중요한 기준으로 삼을 수밖에 없는 「산지관리법」 제20조제1호에 따른 산지전용허가의 취소를 할 수는 없다고 할 것입니다.
  따라서, 「건축법」 제11조제5항제5호에 따라 건축허가를 받음으로써 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가가 의제된 후 건축물을 완공하고 「산지관리법」 제39제1항제1호에 따른 복구를 완료하였으며, 허가관청으로부터 같은 법 제42조제1항에 따라 복구준공검사를 받은 이후 그 지목이 “임야”에서 “대(垈)”로 변경된 상태에서 산지전용허가에 필요한 
구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우, 「건축법」에 따라 산지전용허가의 의제효과가 포함된 건축허가의 실체적 요건이 충족되지 못한 상태에서 하자 있는 건축허가가 이루어진 것으로 보아 「건축법」에 따른 건축허가의 취소를 결정할 것인지 여부는 별론으로 하고, 의제된 산지전용허가를 「산지관리법」 제20조에 따라 취소할 수는 없다고 할 것입니다.

관계법령
  - 산지관리법 제42조
  - 산지관리법 제14조
  - 산지관리법 제20조
  - 산지관리법 제39조
  - 건축법 제11조

www.moleg.go.kr/lawinfo/nwLwAnInfo.mo?mid=a10106020000&cs_seq=100129

안건번호 11-0130

회신일자 2011-04-14

1. 질의요지

「건축법」 제11조제5항제3호에 따라 건축허가를 받음으로써 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가가 의제되었으나, 건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우에는 건축허가를 취소할 수 있는지?

3. 회답

  「건축법」 제11조제5항제3호에 따라 건축허가를 받음으로써 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가가 의제되었으나, 건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우, 「건축법」에 따라 개발행위허가의 의제효과가 포함된 건축허가의 실체적 요건이 충족되지 못한 상태에서 하자 있는 건축허가가 이루어진 것으로 보아 별도의 법적 근거가 없더라도 「건축법」에 따른 건축허가를 직권으로 취소할 수 있습니다.

4. 이유

  「건축법」 제11조제1항 및 같은 조 제5항제3호에 따르면, 건축물을 건축하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받으면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 의제하도록 하고 있습니다.
  또한, 건축허가의 허가권자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 의제가 필요한 건축허가의 신청을 받은 경우에는 「건축법」 제12조제1항에 따라 해당 용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조(개발행위의 허가), 제58조(개발행위허가의 기준) 등과 그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령에 맞는지를 확인하고, 「건축법」 제11조제1항ㆍ제3항, 같은 법 시행령 제9조제1항 및 같은 법 시행규칙 제6조제1항제3호에 따라 건축허가를 받으려는 자로부터 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 관련 신청서 및 구비서류를 제출받아 「건축법」 제11조제8항 및 제9항에 따른 처리기준, 같은 법 제11조제6항에 따른 협의와 같은 법 제12조 및 같은 법 시행령 제10조에 따른 건축복합민원 일괄협의회의 개최 결과 및 관계 행정기관 또는 관계 부서의 동의 의견에 따라 건축허가를 하게 된다고 할 것입니다.
  한편, 건축허가의 허가권자는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 의제가 필요한 건축허가의 신청을 받은 경우 건축허가 신청에 대하여 「건축법」, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조에 따른 개발행위허가의 기준 등을 확인하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 해당 규정에서 정하는 기준 등 관계 법령의 요건을 충족하는 경우에는 건축허가를 하여야 할 것이나, 이를 충족하지 아니한 경우에는 건축허가를 거부할 수 있다고 할 것(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결례, 대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결례 참조)입니다.
  이와 관련하여 이 사안과 같이 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성ㆍ제출한 사실이 밝혀져 의제된 개발행위허가에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제133조제1항제21호에 따른 취소 사유나 공사중지 명령 사유가 발생한 경우에는 같은 법 제133조제1항에 따라 개발행위허가에 대한 행정처분이 가능한지에 대하여 의문이 있을 수 있으나, 「건축법」 제11조제1항에 따른 건축허가를 한 결과 같은 조 제5항제3호에 따라 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 하더라도, 이는 앞서 살펴본 바와 같은 일괄적인 절차를 거쳐 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가에 필요한 실체적 요건을 모두 확인한 후 건축허가를 함으로써 그 효과로 해당 개발행위허가가 의제되는 것이라고 보아야 할 것이고, 건축허가 외에 별개로 개발행위허가가 존재하는 것은 아니라고 할 것이므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제133조제1항에 따른 개발행위허가의 취소나 공사의 중지 명령을 할 수는 없다고 할 것입니다(법제처 2011. 1. 20. 회신 10-0489 해석례 참조).
  한편, 이 사안과 같이 건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우라면 실질적으로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가에 필요한 실체적 요건을 충족하지 못한 상태에서 이루어진 건축허가라고 볼 것이어서, 건축허가를 결정할 당시에 알 수 있었다면 그 요건을 충족하지 아니한 경우에 해당하여 건축허가를 거부할 수 있었던 경우에 해당하는바, 해당 건축허가 처분은 하자 있는 처분이라고 할 것이므로, 그 건축허가를 한 허가권자는 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다고 할 것(대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결례, 대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결례 참조)입니다.
  따라서, 「건축법」 제11조제5항제3호에 따라 건축허가를 받음으로써 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가가 의제되었으나, 건축허가를 받은 자가 개발행위허가에 필요한 구비서류를 거짓으로 작성하여 제출한 사실이 밝혀진 경우, 별도의 법적 근거가 없더라도 「건축법」에 따른 건축허가를 직권으로 취소할 수 있다고 할 것입니다.

관계법령

  - 건축법 제12조
  - 건축법 제11조

  - 건축법 시행규칙 제6조

  - 건축법 시행령 제9조
  - 건축법 시행령 제10조

https://www.moleg.go.kr/lawinfo/nwLwAnInfo.mo?mid=a10106020000&cs_seq=41224

안건번호 09-0347

회신일자 2009-11-27

1. 질의요지
보전녹지지역 내 5천 제곱미터 이상의 한 필지를 토지소유자가 임의로 여러 개의 획지로 구분하여 1획지당 규모는 5천 제곱미터 미만이나 그 필지 내에 각 건축허가신청에 따른 개발행위 면적의 합은 5천 제곱미터 이상인 여러 건의 주택 건축허가를 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조의 개발행위허가로서 동시에 신청한 경우에, 같은 법 시행령 제55조에 따른 개발행위허가의 규모 산정은 해당 필지 내 각 주택 건축허가신청에 따른 개발행위 면적을 합산하여 산정하는지, 각 주택 건축허가신청 건별로 각각 산정하는지?

3. 회답

보전녹지지역 내 5천 제곱미터 이상의 한 필지를 토지소유자가 임의로 여러 개의 획지로 구분하여 그 필지 내에 각 건축허가신청에 따른 개발행위 면적의 합이 5천 제곱미터 이상인 여러 건의 주택 건축허가를 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조의 개발행위허가로서 동시에 신청한 경우 같은 법 시행령 제55조에 따른 개발행위허가의 규모 산정은 해당 필지 내 각 주택의 건축허가 신청에 따른 총면적을 합산하여 산정해야 합니다.

4. 이유

  「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 제56조제1항제1호에 따르면 건축물의 건축으로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 개발행위허가를 받아야 하고, 같은 법 제58조제1항제1호에 따르면 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합한 경우에만 개발행위허가를 하도록 되어 있습니다.
  그리고, 국토계획법 시행령 제55조제1항제1호다목에 따르면, 국토계획법 제58조제1항제1호의 개발행위허가의 규모로서 도시지역 중 보전녹지지역은 5천제곱미터 미만의 토지의 형질변경면적을 말한다고 되어 있는데, 같은 조 제4항에 따르면, 제1항을 적용할 때 녹지지역에서 연접하여 개발하거나 수차에 걸쳐 부분적으로 개발하는 경우에는 이를 하나의 개발행위로 보아 그 면적을 산정하도록 하면서, 같은 조 제5항제3호에 따르면 개발행위허가의 대상인 토지에 제1종근린생활시설 또는 주택(「주택법」 제16조의 규정에 의한 사업계획승인을 받아야 하는 주택을 제외한다)을 건축하고자 하는 경우에는 제4항을 적용하지 아니한다고 되어 있습니다.
  먼저, 국토계획법 시행령 제55조제5항제3호에 따라 개발행위허가 대상인 토지에 주택을 건축하고자 하는 경우에는 연접개발제한 규정인 같은 조 제4항이 적용되지 아니합니다. 그러나 같은 조 제1항의 면적제한의 적용을 배제하는 규정인 같은 조 제3항에는 주택 건축이 포함되어 있지 않으므로, 개발행위로서 주택을 건축하려는 경우에는 같은 조 제1항의 면적제한 규정이 적용되고, 그 대상지역이 보전녹지지역의 경우에는 5천 제곱미터 미만에 해당하는 토지의 형질변경면적에 대해서만 같은 법 제56조 및 제58조에 따른 개발행위허가가 가능할 것입니다.
  그런데 국토계획법 시행령 제55조제1항 각 호 외의 부분에서 개발행위의 규모는 토지의 형질변경면적을 기준으로 산정하도록 하고 있으므로, 개발행위로서 건축물을 건축하려는 경우에도 그 개발행위의 규모는 건축물의 건축에 따르는 토지의 형질변경면적을 기준으로 해야 할 것인데, 같은 법 시행령 제53조제3호나목에 따르면 “(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다)”고 되어 있으므로, 개발행위 허가를 위한 건축물의 건축에 따르는 토지의 형질변경면적은 각 필지를 기준으로 산정해야 할 것입니다.
  그렇다면, 보전녹지지역 내 5천 제곱미터 이상의 면적의 토지에 대하여 1명의 소유자가 여러 건의 건축허가를 동시에 신청한 경우, 해당 토지가 각각 분할되어 있는 별개의 필지인 경우에는 각 필지별로 개발행위의 규모를 산정해야 할 것이나, 분할되지 않은 하나의 필지를 임의로 여러 개의 획지로 구분하여 각 건축허가신청에 따른 개발행위 면적의 합이 5천 제곱미터 이상인 여러 건의 주택 건축허가를 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조의 개발행위허가로서 신청한 경우라면 같은 법 시행령 제55조에 따른 개발행위의 규모 산정은 해당 필지 내 각 주택의 건축허가신청에 따른 개발행위의 총면적을 합산하여 산정해야 할 것입니다.

관계법령 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조