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안건번호 20-0083

회신일자 2020-05-28

1. 질의요지

  녹지 결정(각주: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조에 따른 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 것을 말하며, 이하 같음.) 이전부터 맹지인 토지의 소유자가 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」(이하 “공원녹지법”이라 함) 제38조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 없이 녹지 내에 조성된 현황도로를 진입도로로 이용하려는 경우, 같은 법 제38조제1항에 따라 녹지의 점용허가를 받아야 하는지?

2. 질의배경

  민원인은 위 질의요지에 대해 국토교통부로부터 녹지 점용허가를 받아야 한다는 회신을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

  이 사안의 경우 공원녹지법 제38조제1항에 따른 녹지의 점용허가를 받지 않아도 됩니다.

4. 이유

  공원녹지법 제38조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 녹지에서 녹지의 조성에 필요한 시설 외에 시설ㆍ건축물 또는 공작물을 설치하는 행위(제1호), 토지의 형질변경(제2호), 죽목을 베거나 심는 행위(제3호), 흙과 돌의 채취(제4호) 및 물건을 쌓아놓는 행위(제5호)를 하려는 자는 그 녹지를 관리하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따라 점용허가를 받아 녹지를 점용할 수 있는 대상 및 점용기준은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제43조에서는 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치(제3호) 등 녹지의 점용허가 대상을 각 호로 열거하여 규정하고 있습니다.

  이와 같은 규정에 따르면 공원녹지법 제38조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위라고 하여 반드시 녹지의 점용허가를 받을 수 있는 것이 아니라, 해당 행위를 통해 녹지를 점용하려는 대상이 같은 법 시행령 제43조 각 호의 어느 하나에 해당해야 점용허가를 받을 수 있고, 이 때의 점용허가 기준은 같은 영 제44조 및 별표 3의2를 따르게 되므로, 공원녹지법 시행령 제43조제3호의 “녹지를 가로지르는 진입도로의 설치”는 같은 법 제38조제1항에 해당하는 행위가 전제된 것으로 보아야 합니다.

  즉, 공원녹지법 시행령 별표 3의2에서 규정한 “녹지를 가로지르는 진입도로의 설치기준”은 같은 법 제38조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 수반하여 녹지를 가로지르는 진입도로를 설치하는 행위에 대한 허가기준이고, 같은 별표 제4호에서 녹지의 결정으로 인하여 해당 토지가 맹지가 된 경우로서 녹지 결정 이전의 도로를 그대로 이용하는 경우 녹지의 점용허가 없이도 도로의 이용이 가능하도록 규정한 것은, 녹지에 도로를 “설치”하는 것이 아니라 기존 도로를 그대로 “이용”하는 경우에는 같은 법 제38조제1항 각 호에서 규정한 행위에 해당하지 않으므로 녹지 점용허가 대상인 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치에 해당하지 않는다는 것(각주: 서울고등법원 2006. 5. 3. 선고 2005누24249 판결례 및 법제처 2017. 3. 6. 회신 17-0024 해석례 참조)을 명확히 하려는 것일 뿐, 해당 허가기준을 근거로 같은 법 제38조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는지 여부와 관계 없이 ‘녹지의 결정 이전부터 맹지인 토지’이거나 ‘녹지 결정 이후에 설치된 도로’를 이용하는 경우에 해당하면 녹지의 점용허가를 받아야 한다고 볼 수는 없습니다.

  따라서 같은 법 제38조제1항 각 호에 따른 시설ㆍ건축물 또는 공작물 설치 행위 등 녹지 점용허가를 받아야 하는 행위를 하지 않고 녹지 내 조성된 도로를 진입도로로 이용만 하는 행위라면 녹지 점용허가를 받지 않아도 됩니다.

<관계 법령>

도시공원 및 녹지 등에 관한 법률
제38조(녹지의 점용허가 등) ① 녹지에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 녹지를 관리하는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 점용허가를 받아야 한다. 다만, 산림의 솎아베기 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위의 경우에는 그러하지 아니하다.
   1. 녹지의 조성에 필요한 시설 외의 시설ㆍ건축물 또는 공작물을 설치하는 행위
   2. 토지의 형질변경
   3. 죽목을 베거나 심는 행위
   4. 흙과 돌의 채취
   5. 물건을 쌓아놓는 행위
  ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 제1항에 따른 허가신청을 받았을 때에는 그 점용이 녹지의 설치목적을 저해하지 아니하고, 그 조성 및 유지ㆍ관리에 지장을 주지 아니하는 범위에서 이를 허가할 수 있다.
  ③ 제1항에 따라 점용허가를 받아 녹지를 점용할 수 있는 대상 및 점용기준은 대통령령으로 정한다.
  ④ ∼ ⑤ (생  략)

도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령
제43조(녹지의 점용허가 대상) 법 제38조제3항에 따른 녹지의 점용허가 대상은 다음 각 호와 같다.
   1. ∼ 2. (생  략)
   3. 녹지를 가로지르는 진입도로의 설치
   4. ∼ 8. (생  략)

제44조(녹지의 점용허가의 기준) 법 제38조제3항에 따른 녹지의 점용허가의 기준은 다음 각 호와 같다. 
   1. ∼  3의2. (생  략)
   3의3. 제43조제3호에 따른 녹지를 가로지는 진입도로의 설치는 별표 3의2에 따른 기준에 적합할 것
   4.  (생  략)

[별표 3의2] 
녹지를 가로지르는 진입도로의 설치기준(제44조제3호의3 관련)
   4. 녹지의 결정으로 인하여 해당 토지가 맹지가 된 경우로서 녹지 결정 이전의 도로를 그대로 이용하는 경우에는 녹지의 점용허가 없이도 도로의 이용이 가능하다.

관계법령
  - 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행령 제44조 제3호의3 관련별표 3의2제4호