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안건번호 19-0004

회신일자 2019-04-12

1. 질의요지

전문공사[주석: 「건설산업기본법」 제2조제6호에 따른 전문공사를 말하며, 이하 같음.]를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 「건설산업기본법」 제16조제1항제3호에 따라 도급받은 주된 전문공사에 따른 부대공사를 동일한 업종이 아닌 전문공사 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하는 것이 「건설산업기본법」 제29조제2항에 위반되는지?

2. 질의배경

  민원인은 기계설비공사업으로 등록한 건설업자가 도급받은 전문공사 중 부대공사인 가스시설공사를 가스시설시공업으로 등록한 건설업자에게 하도급하는 것이 가능한지에 대하여 국토교통부에 질의하였으나 다른 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급은 발주자의 승인 여부와 상관없이 불가하다는 회신을 받고 이에 이의가 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

  이 사안의 경우 「건설산업기본법」 제29조제2항에 위반되지 않습니다.

4. 이유

  「건설산업기본법」 제29조제1항에서는 도급받은 건설공사의 전부나 주요 부분의 대부분을 하도급할 수 없도록 규정하고 있고 같은 조 제2항에서는 수급인이 도급받은 공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급하는 것을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 발주자가 서면으로 승낙한 경우에는 가능하도록 규정하고 있습니다.

  따라서 해당 규정에 따라 제한되는 것은 도급받은 건설공사의 전부, 주요 부분의 대부분을 하도급하는 것과 도급받은 공사 중 주요 부분의 대부분이 아닌 일부를 “동일한 업종”의 건설업자에게 하도급하는 것이므로 해당 규정에 따라 도급받은 공사 중 일부를 “다른 업종”의 건설업자에 대해 하도급하는 것이 제한된다고 볼 수는 없습니다.

  또한 「건설산업기본법」 제82조제2항제3호에서는 “제29조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우”에 대해 영업정지를 명하거나 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있는바, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다[주석: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조]는 점을 고려할 때 “다른 업종”에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 있는지에 대해서 법령상 명문의 규정이 없음에도 불구하고 발주자의 승낙 여부와 관계없이 원천적으로 하도급이 금지된다고 보는 것은 타당하지 않습니다.

<관계 법령>

「건설산업기본법」
제16조(건설공사의 시공자격) ① 종합공사를 도급받으려는 자는 해당 종합공사를 시공하는 업종을 등록하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 종합공사를 시공하는 업종을 등록하지 아니하고도 도급받을 수 있다.
   1.ㆍ2. (생  략)
   3. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우
   4.ㆍ5. (생  략)
  ② (생  략)
  ③ 제1항제3호 및 제2항제1호에 따른 부대공사는 주된 공사에 따르는 종된 공사로 그 범위와 기준은 대통령령으로 정한다.
  ④ (생  략)

제29조(건설공사의 하도급 제한) ① 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다.
  ② 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다.
  ③ ～ ④ (생  략) 

「건설산업기본법 시행령」
제21조(부대공사의 범위등) ① 법 제16조제3항에 따른 부대공사의 범위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사와 같다.
   1. 주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종된 공사
   2. (생  략)
   3. 별표 1의 규정에 의한 건설업종중 기계설비공사업 및 가스시설시공업에 속한 공사간의 복합된 공사를 그 중 주된 공사에 관한 업종의 건설업자가 도급받는 경우 나머지 업종에 속한 공사
  ② (생  략)

관계법령
  - 건설산업기본법 제29조

https://www.moleg.go.kr/lawinfo/nwLwAnInfo.mo?mid=a10106020000&cs_seq=40981

안건번호 09-0200

회신일자 2009-08-07

1. 질의요지

전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받은 경우, 그 공사는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자만 시공할 수 있는지, 아니면 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 자도 시공할 수 있는지?

  ※ 질의배경
  민원인이 「건설산업기본법」 제16조제3항제2호의 “전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받은 경우”에, 그 공사는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 자만이 시공할 수 있는 것인지, 아니면 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 자와 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 자 모두 시공할 수 있는 것인지를 국토해양부에 질의하자, 국토해양부가 우리 처에 법령해석을 요청한 사안입니다.

2. 해석대상 법령조문

「건설산업기본법」(2008. 3. 21. 법률 제8971호로 개정되어 20083. 3. 21. 시행된 것)
제16조 (건설업자의 영업범위) ① ～ ② (생  략)
  ③전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 종합공사를 도급받기 위하여는 제9조제1항에 따라 해당 종합공사를 시공하는 업종의 등록을 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 해당 건설공사를 도급받아 시공할 수 있다.<개정 1999.4.15, 2007.5.17>
  1. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 종합적인 계획·관리 및 조정을 하는 공사 중 전문공사에 해당하는 부분만을 시공하는 조건으로 그 건설업자와 공동으로 도급받는 경우
  2. 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우
  3. 2개 업종 이상의 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 그 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우
  4. 2개 이상의 전문공사로 구성되나 종합적인 계획·관리 및 조정 역할이 필요하지 아니한 소규모 공사로서 건설교통부령이 정하는 공사를 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 도급받는 경우

「건설산업기본법 시행령」(2008. 12. 31. 대통령령 제21233호로 개정되어 2009. 7. 1. 시행된 것
제21조 (부대공사의 범위등) ①법 제16조제4항의 규정에 의한 부대공사의 범위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사와 같다. <개정 1999.8.6, 2005.6.30, 2007.12.28>
  1. 주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종된 공사
  2. 2종이상의 전문공사가 복합된 공사로서 공사예정금액이 3억원 미만이고, 주된 전문공사의 공사예정금액이 전체 공사예정금액의 2분의 1이상인 경우 그 나머지 부분의 공사
  3. 별표 1의 규정에 의한 건설업종중 기계설비공사업 및 가스시설시공업에 속한 공사간의 복합된 공사를 그 중 주된 공사에 관한 업종의 건설업자가 도급받는 경우 나머지 업종에 속한 공사
  ② 삭제 <1999.8.6>

3. 회답

「건설산업기본법」 제16조제3항제2호에 따른 전문공사와 그 부대공사는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자만 도급받아 시공할 수 있습니다.

4. 이유

  「건설산업기본법」은 건설공사의 조사·설계·시공·감리·유지관리·기술관리등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 법으로(제1조), 종합공사는 종합적인 계획·관리 및 조정하에 시설물을 시공하는 건설공사를 말하고(제2조제4호의2), 전문공사는 시설물의 일부 또는 전문분야에 관한 건설공사를 말하는 것(제2조제4호의3)으로 규정하고 있습니다.
  그리고 같은 법 8조에서는 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종(이하 “종합공사업”이라 한다)과 전문공사를 시공하는 업종(이하 “전문공사업”이라 한다)으로 나누어 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항에 따르면, 건설업을 영위하려는 자는 국토해양부장관에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 하며, 같은 법 제25조제1항에서는 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하도록 규정하고 있습니다.
  또한 같은 법 제16조제2항 본문은 종합공사를 시공하는 업종의 등록을 한 건설업자(이하 “종합공사업자”라 한다)가 전문공사만을 도급받으려는 경우에는 그 전문공사업의 등록을 하도록 규정하면서 그 단서에서는 종합공사업자가 종합공사의 부대공사로서 전문공사를 도급받은 경우 전문공사업의 등록을 하지 않더라도 그 전문공사를 도급받아 시행할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제16조제3항 각 호 외의 부분 본문은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(이하 “전문공사업자”라 한다)가 종합공사를 도급받기 위하여는 같은 법 제9조제1항에 따라 해당 종합공사업의 등록을 하도록 하면서 그 단서에서는 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우 등에는 전문공사업자가 해당 건설공사를 도급받아 시공할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  그리고 같은 법 시행령 제21조제1항에 따르면, 같은 법 제16조제4항에 따른 부대공사는 ‘주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종된 공사(제1호), 2종 이상의 전문공사가 복합된 공사로서 공사예정금액이 3억원 미만이고, 주된 전문공사의 공사예정금액이 전체 공사예정금액의 2분의 1이상인 경우 그 나머지 부분의 공사(제2호)’ 등으로 규정하고 있습니다.
  이 사안에서는 「건설산업기본법」 제16조제3항제2호에 규정된 “전문공사와 그 부대공사”는 전문공사로서 전문공사업자만이 도급받아 시공할 수 있는 것인지, 아니면 그 공사는 종합공사로서 종합공사업자는 당연히 도급받아 시공할 수 있고, 전문공사업자도 종합공사업을 등록하지 않고도 도급받아 시공할 수 있는 것인지가 문제됩니다.
  우선, 앞에서 살펴본 같은 법 제16조제3항제2호 및 같은 법 시행령 제21조제1항제1호 및 제2호의 규정을 종합하여 보면 “전문공사와 그 부대공사”에 있어서 “그 부대공사”는 주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종(從)된 공사라고 규정하고 있으므로, 이 경우 그 부대공사, 즉 전문공사의 부대공사는 주된 전문공사의 종된 공사이거나 주된 전문공사의 부수되는 전문공사이므로 주된 부분에 따라 종합공사가 아닌 전문공사로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다.
  아울러, 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우와 관련한 종전의 규정을 살펴보면, 구 「건설업법」(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되어 1995. 12. 30. 시행된 것) 제12조제2항 본문은 전문건설업자는 2이상의 전문공사에 해당하는 공사가 복합된 건설공사를 도급받을 수 없도록 하면서 그 단서에서는 전문공사와 이에 부대되는 공사는 복합공사(현행 종합공사)로 보지 아니한다고 규정하여 전문공사와 이에 부대되는 공사는 전문공사로 보고 있었던 점을 고려하면, 연혁적으로 살펴보아도 「건설산업기본법」 제16조제3항제2호의 전문공사와 그 부대공사는 전문공사에 해당한다고 할 것입니다.
 
 그렇다면, 현행 「건설산업기본법」의 체계가 건설업의 종류를 종합공사업과 전문공사업으로 구분하고 있고(제8조제2항), 종합공사업과 전문공사업간 서로의 업종을 겸업하려면 각각 별도로 등록하도록 하고 있으며(제16조제2항과 제3항), 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하도록 규정하고 있고(제25조제1항), 전문공사업자에게 같은 법 제16조제3항제2호에 따른 전문공사와 그 부대공사를 도급받아 시공할 수 있도록 한 이상 그 공사는 전문공사에 해당하며, 그 전문공사를 종합공사업자가 도급받아 시행하려면 같은 법 제16조제2항 본문에 따라 전문공사업의 등록을 한 경우나 같은 항 단서에 따라 종합공사업자가 도급받아 시공하였거나 시공 중인 건설공사의 부대공사로서 같은 법 제16조제3항제2호에 따른 공사를 도급받는 경우에 한정된다 할 것이고, 그 외의 경우에는 전문공사업자만이 도급받아 시공할 수 있다고 할 것입니다.
  따라서 「건설산업기본법」 제16조제3항제2호에 따른 전문공사와 그 부대공사는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자만 도급받아 시공할 수 있습니다.

관계법령 건설산업기본법 제16조