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안건번호 18-0378

회신일자 2018-11-02

1. 질의요지

  지역주택조합이 「주택법」에 따른 주택건설사업을 시행하기 위해 주택건설대지의 소유자와 매매계약을 체결하고 중도금까지 지급한 상황에서 잔금 지급 전에 같은 법 제15조제1항 또는 제3항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해 「신탁법」에 따라 주택건설대지의 소유자로부터 해당 토지를 신탁 받아 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우 수탁자인 지역주택조합이 「주택법」 제21조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 해당 주택건설대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지?

2. 질의배경

  국토교통부는 위 질의요지에 관한 사항에 대하여 내부적으로 의견이 대립되어 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

  이 사안의 경우 수탁자인 지역주택조합이 해당 주택건설대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 없습니다.

4. 이유

  「주택법」 제21조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 법 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 해당 주택건설대지가 신탁된 경우 해당 토지의 소유권의 귀속 주체에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.

  그런데 「신탁법」에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되며 위탁자와의 내부관계에서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니지만[주석: 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례 참조] 같은 법에서는 수탁자는 누구의 명의(名義)로도 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키지 못한다고 규정하고 있고(제34조) 수탁자로 하여금 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리하도록 규정하고 있는 등(제37조) 신탁재산의 권리ㆍ의무관계에 관하여 수탁자의 고유재산과 구분하여 규정하고 있는바, 비록 신탁재산이 수탁자의 소유에 속한다 하더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산과 마찬가지로 취급할 수는 없고[주석: 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결례 참조] 「신탁법」은 신탁에 관한 사법(私法)적 법률관계를 규정함을 목적으로 하는데(제1조) 「주택법」에 따른 주택건설사업계획의 승인 요건을 일반적인 사법적 법률관계와 동일하게 볼 수는 없습니다.

  그렇다면 「신탁법」에 따라 주택건설대지의 소유자로부터 해당 토지를 신탁 받아 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 수탁자를 「주택법」 제21조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따라 해당 주택건설대지의 소유권을 확보한 자로 볼 수 있는지 여부는 사법상 소유자에 해당하는지 여부 외에도 같은 법의 취지 등을 종합적으로 고려해 판단해야 할 것입니다.

  살피건대 「주택법」 제21조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 주택건설사업계획의 승인 요건으로 사업시행자로 하여금 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 한 것은 주택건설사업을 원활하고 안정적으로 시행함과 동시에 입주예정자들의 재산권을 보호하려는 취지이고, 「주택법 시행령」 제16조제1항제2호 본문 및 같은 조 제2항제3호에서는 주택건설사업의 사업주체는 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해서 주택건설대지가 저당권 등의 목적으로 되어 있는 경우 그 저당권 등을 말소하여야 한다고 규정하고 있는데 이는 저당권자의 저당권 실행 등으로 인하여 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 상실하게 되는 경우 입주예정자가 불측의 손해를 입게 되는 것을 방지하기 위한 규정입니다. 

  이와 같이 주택법령에서는 사업주체로 하여금 단순히 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 할 뿐만 아니라 해당 토지를 안정적이고 지속적인 사용이 가능한 상태로 소유할 것까지를 요구하고 있는데 수탁자는 신탁의 해지 및 신탁기간의 만료 등 신탁 관계의 종료 사유가 발생하면 그 소유권을 위탁자에게 다시 이전하여야 할 의무를 부담하게 되고 이 경우에는 수탁자가 등기부상 소유권을 상실함으로써 주택건설사업의 시행자로서의 지위 또한 상실할 가능성이 있으므로[주석: 「주택법」 제16조제3항제2호 참조] 주택건설대지의 수탁자를 주택건설사업을 안정적으로 수행할 수 있는 주체로 보기는 어렵습니다.[주석: 서울행정법원 2012. 5. 18. 선고 2011구합37718 판결례 참조]

  따라서 신탁재산인 주택건설대지의 등기부상 소유권자가 아니고 해당 신탁재산에 대한 처분ㆍ관리권을 갖지 못하는 위탁자를 주택건설대지의 소유권을 확보한 자로 볼 수 없는 것[주석: 법제처 2013. 8. 21. 회신 13-0284 해석례 참조]과 마찬가지로 신탁의 해지 등 신탁 관계의 종료에 따른 소유권 이전 의무의 발생이 예정된 수탁자를 주택건설대지의 소유권을 확보한 자로 보는 것은 이러한 주택법령의 취지에도 부합하지 않습니다.

  한편 「주택법」에 따른 주택건설사업계획의 승인은 사업주체에게 주택건설사업을 시행할 수 있는 지위를 부여하는 일종의 설권적(設權的) 처분으로서 주택건설사업계획의 승인을 받은 경우 「주택법」 제19조제1항에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시ㆍ군관리계획의 결정 등 다른 법률에 따른 인허가 등이 의제되고 「주택법」 제22조제1항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받은 사업주체는 일정한 경우 해당 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있으므로 이러한 주택건설사업계획의 승인의 성격 및 효과를 고려하면 그 승인 요건인 주택건설대지 소유권 확보 여부는 엄격하게 해석되어야 한다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

<관계 법령>

「주택법」
제21조(대지의 소유권 확보 등) ① 제15조제1항 또는 제3항에 따라 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
   1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획(이하 “지구단위계획”이라 한다)의 결정(제19조제1항제5호에 따라 의제되는 경우를 포함한다)이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 80퍼센트 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)[제5조제2항에 따라 등록사업자와 공동으로 사업을 시행하는 주택조합(리모델링주택조합은 제외한다)의 경우에는 95퍼센트 이상의 소유권을 말한다. 이하 이 조, 제22조 및 제23조에서 같다]을 확보하고(국공유지가 포함된 경우에는 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 사업주체에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류를 사업계획승인권자에게 제출하는 경우에는 확보한 것으로 본다), 확보하지 못한 대지가 제22조 및 제23조에 따른 매도청구 대상이 되는 대지에 해당하는 경우
   2. 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우
   3. 국가ㆍ지방자치단체ㆍ한국토지주택공사 또는 지방공사가 주택건설사업을 하는 경우
  ② (생  략)

「신탁법」
제2조(신탁의 정의) 이 법에서 “신탁”이란 신탁을 설정하는 자(이하 “위탁자”라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하 “수탁자”라 한다) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 “수익자”라 한다)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다.

관계법령
  - 주택법 제21조제1항제1호

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안건번호 16-0509

회신일자 2016-11-21

1. 질의요지

  「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서는 제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있는바,

  「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보아 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 있는지?

2. 질의배경

 ○ 민원인은 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하려는 자로서 건축허가를 받은 후 건축대지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 경우에도 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 있는지에 대해 국토교통부에 질의하였는데, 국토교통부로부터 그것은 허가권자가 판단할 사항이라는 답변을 받자 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

  「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없습니다.

4. 이유

  「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제9조제1항 본문에서는 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제6조제1항제1호의2다목에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보아 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「건축법」 제11조제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있는바, “대지를 담보신탁한 경우에도 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지”를 판단하기 위해서는 공동주택의 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하는 것이 해당 공동주택의 건축에 있어서 어떤 의미를 갖는지에 대해 살펴볼 필요가 있습니다.

  입법연혁을 살펴보면, 1999년 5월 11일 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서 건축허가를 신청할 때에 대지의 “소유 또는 사용”에 관한 권리를 증명할 수 있는 서류를 제출하게 하던 것을, 건설교통부령 제189호로 일부개정된 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 대지의 사용권을 증명하는 서류를 제출할 수는 없고, 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류만을 제출하도록 하였는바, 이와 같이 공동주택의 건축허가를 받으려는 자에게 해당 대지의 소유권을 확보하도록 하는 것은 공동주택을 분양받는 자를 보호하기 위한 것이라고 하겠습니다(1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행규칙」 개정이유 참조).

  그런데, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항 각 호 외의 부분 단서에서는 허가권자가 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류로 등기사항증명서를 확인하여야 할 것을 규정하고 있어 등기상의 소유명의자가 대지의 소유권을 확보하고 있는 자에 해당한다고 할 것인데, 「신탁법」 에 따라 부동산을 담보신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라고 할 것이며(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례 참조), 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정해진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담하는 것에 불과할 뿐 신탁재산에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분ㆍ관리권을 갖는다고 할 것이므로(대법원 2003. 1. 27. 선고 2000마2997 결정례 참조), 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 해당 건축대지를 담보신탁하여 그 소유권이 위탁자인 건축주에서 수탁자인 신탁회사로 이전된 경우, 건축주가 담보신탁 이후에도 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.

  한편, 「신탁법」에 따른 담보신탁은 「민법」상 저당권 설정과 같이 담보를 제공하여 자금을 조달하는 한 방법이므로, 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축대지에 저당권이 설정되어 있는 경우 허가권자는 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하지 않은 것으로 보아 건축허가를 반려할 수 없는 것과 같이(법제처 2015. 2. 10. 회신 15-0037 해석례, 법제처 2011. 6. 16. 회신 11-0286 해석례 참조) 해당 건축대지를 담보신탁하는 경우에도 건축주는 여전히 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.

  그러나, 「민법」상 저당권은 담보물권의 일종으로 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는 데 영향을 미치지 않으며 무엇보다도 등기상 소유명의자는 여전히 저당권설정자로서 대지에 설정된 저당권의 담보가치를 훼손하지 않는 범위 내에서는 소유권을 행사하는데 제약이 없다고 할 것인 반면, 「신탁법」에 따른 담보신탁의 경우 소유권등기명의가 수탁자에게 이전됨에 따라 대내외적인 소유권은 물론 배타적인 관리ㆍ처분권한까지도 수탁자에게 이전되므로, 「민법」상 저당과 달리 위탁자에게 소유권이 남아있는 것으로 보기 어려워 「건축법」 제11조제11항의 “대지의 소유권 확보” 요건이 충족되지 않는다고 할 것입니다.
  
  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없다고 할 것입니다.

관계법령
  - 건축법 제11조11항1호