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안건번호 16-0663

회신일자 2017-01-23

1. 질의요지

  「건축법」 제79조제1항에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “허가권자”라 함)은 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 허가권자는 같은 조 제1항에 따른 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있는바,

  「건축법」 제79조제2항에 따라 허가권자가 다른 법령에 따른 영업 등의 행위 허가 등을 하지 않도록 요청할 수 있는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우뿐만 아니라, 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자 외의 제3자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우도 포함되는 것인지?

2. 질의배경

 ○ 민원인은 건축물 일부를 임차하여 부동산 중개업을 영위하다가 개인사정으로 그 임차권의 양도를 추진하던 중 행정관청으로부터 해당 건축물의 임대인이 건축물 일부를 불법 개조하여 원상회복의 시정명령을 받고도 아직까지 이를 이행하고 있지 않아 새로운 임차인이 해당 사무소에서 부동산 중개업 등록을 하는 것은 「건축법」 제79조제2항에 따라 허용되지 않는다는 통보를 받게 됨.

 ○ 이에 민원인은 다른 법령에 따른 행위 허가 등의 제한 요청 규정인 「건축법」 제79조제2항을 시정명령 대상자인 임대인뿐만 아니라 시정명령 대상자가 아닌 임차인에게도 적용할 수 있는지 의문이 있어 국토교통부 질의를 거쳐 법령해석을 요청함.

3. 회답

  「건축법」 제79조제2항에 따라 허가권자가 다른 법령에 따른 영업 등의 행위 허가 등을 하지 않도록 요청할 수 있는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우뿐만 아니라, 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자 외의 제3자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우도 포함됩니다.

4. 이유

  「건축법」 제79조제1항에서는 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문에서는 허가권자는 같은 조 제1항에 따른 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가ㆍ면허ㆍ인가ㆍ등록ㆍ지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「건축법」 제79조제2항에 따라 허가권자가 다른 법령에 따른 영업 등의 행위 허가 등을 하지 않도록 요청할 수 있는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우뿐만 아니라, 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자 외의 제3자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우도 포함되는 것인지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「건축법」 제79조제2항에서는 허가권자가 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 “건축물”에 대하여 다른 법령에 따른 영업 등에 대한 허가 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다고 규정하고 있으므로, 그 문언상 해당 조항에 따라 허가권자가 허가 등의 제한을 요청할 수 있는 경우는 시정명령 대상 “건축물”을 사용하여 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 경우를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고(법제처 2015. 6. 4. 회신 15-0181 해석례 참조), 그 “시정명령 대상자가 직접” 해당 건축물을 사용하여 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 경우로 한정되는 것은 아니라고 할 것입니다.

  그리고, 「건축법」 제79조제2항은 위법 건축물에 대한 조치를 강화하고 시정명령의 실효성을 확보하기 위해 1972년 12월 30일 법률 제2434호로 일부개정되어 1973년 7월 1일 시행된 「건축법」 제42조제2항에서 신설된 규정으로(법률 제2434호로 공포ㆍ시행된 건축법 일부개정법률안 제안이유 및 주요골자 참조), 그 당시에도 “건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위를 허가할 수 없다”고 규정함으로써 해당 건축물을 사용하여 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 자이기만 하면 그 자가 「건축법」을 위반하여 시정명령을 받은 자에 해당하는지 여부와 상관없이 해당 허가 등을 할 수 없도록 규정하고 있었고, 그 취지 및 내용 등에 본질적인 변경 없이 일부 표현 등의 수정을 거쳐 현재에 이르게 되었으므로 현행 「건축법」 제79조제2항을 해석할 때에도 해당 건축물을 기준으로 다른 법령에 따른 영업 등의 행위 허가 등을 하지 않도록 요청할 수 있는지 여부를 판단하여야 할 것입니다.

  한편, 「건축법」 제79조제2항의 적용 대상을 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 모든 자로 해석한다면, 예컨대 선의로 건축물을 임차하여 영업 등의 목적으로 사용하려는 자와 같이 위법행위와 전혀 무관한 자로서 시정명령을 이행할 아무런 권한과 책임이 없는 자에게도 해당 조항이 적용되는 불합리한 결과가 발생할 수 있으므로 그 적용 대상을 시정명령 대상자가 영업 허가 등을 신청한 경우로 한정할 필요가 있다는 의견이 있을 수 있습니다.

  그러나, 「건축법」 제79조제2항에 따른 허가 등의 제한 요청 여부는 행정관청의 재량이므로 해당 관청이 개별적ㆍ구체적인 사정을 고려하여 허가 등의 제한 요청을 하지 않음으로써 위와 같은 불합리한 결과를 막을 수 있는 길이 열려 있는 반면, 「건축법」 제79조제2항의 적용 대상을 시정명령을 받은 자가 직접 영업 등을 하기 위해 허가 등을 신청한 경우로 한정하여 해석할 경우에는 시정명령을 받은 건축주가 해당 건축물에서 직접 영업 등을 하지 않고 타인에게 임대하는 방법으로 해당 조항의 적용을 회피할 수 있어 위법 건축물에 대한 조치를 강화하고 시정명령의 실효성을 확보하기 위해 신설된 해당 조항의 입법목적을 달성하기가 어렵게 될 수도 있다는 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제79조제2항에 따라 허가권자가 다른 법령에 따른 영업 등의 행위 허가 등을 하지 않도록 요청할 수 있는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우뿐만 아니라, 같은 조 제1항에 따른 시정명령을 받은 자 외의 제3자가 해당 건축물에서 영업 등을 하기 위해 다른 법령에 따라 행위 허가 등을 신청한 경우도 포함된다고 할 것입니다.

관계법령
  - 건축법 제79조‚ 동시행령 제114조등 의거