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안건번호 18-0350

회신일자 2018-11-26

1. 질의요지

  「건축법」에 따라 사용승인을 받아 사용 중인 건축물의 진출입로에 대하여 같은 법 제11조제5항제9호에 따라 「도로법」 제61조의 도로점용허가가 의제되는 경우

 가. 도로점용허가를 의제 받은 자가 「도로법」 제66조제1항에 따른 점용료[주석: 의제된 도로점용허가에 대하여 점용료를 부과할 수 있음을 전제로 논의를 진행함.]를 미납하여 같은 법 제63조제1항제3호에 따른 도로점용허가 취소사유가 발생한 경우 도로관리청은 의제된 도로점용허가를 취소할 수 있는지?

 나. 의제 당시 부여된 도로점용허가의 허가기간이 만료되었으나 그 기간을 연장할 필요가 있는 경우 「도로법」 제61조제1항 후단에 따라 연장허가를 받아야 하는지?

2. 질의배경

  제주특별자치도에서는 행정시ㆍ읍ㆍ면마다 운영에 차이가 발생하는 의제된 도로점용허가 사무에 통일성을 기하기 위하여 의제된 도로점용허가를 취소할 수 있는지 여부와 의제된 도로점용허가의 허가기간이 만료된 경우 연장허가를 받아야 하는지 여부에 관하여 법령해석을 요청함.

3. 회답

 가. 질의 가에 대해

  이 사안의 경우 의제된 도로점용허가를 취소할 수 있습니다.

 나. 질의 나에 대해

  이 사안의 경우 의제된 도로점용허가의 연장허가를 받아야 합니다.

4. 이유

 가. 질의 가에 대해

  인ㆍ허가 의제제도는 주된 인ㆍ허가와 의제되는 인ㆍ허가의 업무관할과 처리절차를 단순화ㆍ일원화하여 복합적인 인ㆍ허가 업무를 신속하게 처리하기 위한 제도인데,[주석: 법제처 2010. 9. 17. 회신 10-0213 해석례 참조] 이는 주된 인ㆍ허가가 이루어지는 단계에서 절차적인 요건을 완화하려는 것이지 그 실체적 요건의 적용을 배제하려는 취지는 아니고 해당 법령에서 정하는 처분권한의 변경을 가져오는 것도 아니어서 별도의 규정이 없으면 의제되는 인ㆍ허가와 관련된 실체적 요건은 해당 의제되는 인ㆍ허가를 규율하는 근거 법령의 적용을 받아야 합니다.

  그리고 「건축법」에서는 건축허가를 받으면 「도로법」에 따른 도로점용허가를 받은 것으로 본다(제11조제5항제9호)고 규정하고 있을 뿐, 같은 호에 따라 의제되는 인ㆍ허가에 대하여 건축허가권자가 사후에 관리하거나 감독할 수 있는 규정을 두고 있지 않고 그 밖에 의제되는 인ㆍ허가의 근거 법령을 배제한다는 규정도 별도로 두고 있지 아니하므로 건축허가에 따라 도로점용허가가 의제되면 사후의 법률관계는 의제되는 도로점용허가의 근거 법률인 「도로법」에 따라야 한다고 보는 것이 타당합니다.

  아울러 「건축법」 제11조제3항 및 같은 법 시행규칙 제6조제1항제3호에 따르면 허가를 의제받기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부해야 하고, 「건축법」 제11조제6항에 따르면 의제되는 인ㆍ허가 등이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하도록 하고 있으므로 건축허가를 받아 「도로법」에 따른 도로점용허가가 의제되는 경우를 같은 법에 따라 개별적으로 도로점용허가를 받은 것과 달리 보는 것은 타당하지 않습니다.

 나. 질의 나에 대해

  질의 가에서 살펴본 바와 같이 의제되는 인ㆍ허가의 사후 절차에 대해서는 의제되는 인ㆍ허가의 근거 법령에 따라야 하고, 인ㆍ허가 의제가 해당 법령에서 정하는 처분권한의 변경을 가져오는 것은 아니므로[주석: 법제처 2010. 2. 1. 회신 09-0426 해석례 참조] 건축허가를 받아 도로점용허가가 의제되면서 협의를 통해 도로점용허가 기간이 부여되었다면 그 도로점용허가 기간 만료 후 연장허가에 대해서는 「도로법」 제61조제1항 후단에 따라야 합니다.

  그리고 「도로법」 제61조제1항 후단에서는 허가받은 기간을 연장하려는 때에도 허가를 받도록 규정하고 있고 같은 법 시행령 제54조제1항에서 도로점용허가를 신청할 때 신청서에 점용의 기간을 적도록 하여 도로점용허가의 기간에 대하여 규정한 것은 도로를 일반의 통행이라는 본래의 목적에 부합하도록 적절히 관리ㆍ보전하기 위한 취지이고, 도로점용허가가 의제되면서 그 권한 있는 행정기관이 별도의 도로점용허가 기간을 부여했다면 이는 도로의 관리ㆍ보전의 목적을 달성하기 위한 필요성에서 비롯된 것이라는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

<관계 법령>

「건축법」
제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.
  ② (생  략)
  ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다.
  ④ (생  략)
  ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.
   1. ∼ 7. (생  략)
   8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가
   9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가
   10. ∼ 23. (생  략)
  ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다.
  ⑦ ∼ ⑪ (생  략)

「도로법」
제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
  ② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
  ③ ∼ ④ (생  략)

제63조(도로점용허가의 취소) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 도로점용허가를 취소할 수 있다.
   1. ∼ 2의2. (생  략)
   3. 제66조에 따른 점용료를 납부하지 아니하는 경우
   4. (생  략)
  ② 제1항에 따른 도로점용허가의 취소 절차, 방법 등은 국토교통부령으로 정한다.

제66조(점용료의 징수 등) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받아 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다.
  ② ∼ ⑤ (생  략)

관계법령
  - 도로법 제63조

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안건번호 10-0313

회신일자 2010-10-28

1. 질의요지

「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 도로를 점용한 자에게 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료 외에 점용허가 면적 초과부분에 대하여 같은 법 제94조에 따른 변상금을 부과할 수 있는지?

3. 회답

  「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에게 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료 외에 점용허가 면적 초과부분에 대하여 같은 법 제94조에 따른 변상금을 부과할 수 있습니다.

4. 이유

  「도로법」 제94조에서는 같은 법 제38조에 따른 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다고 규정하고 있고, 「도로법」 제101조제2항제1호에서는 같은 법 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있는바, 여기서 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에게 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료 외에 점용허가 면적 초과부분에 대하여 같은 법 제94조에 따른 변상금을 부과할 수 있는지가 문제됩니다.
  우선 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 도로를 점용하는 경우 같은 법 제94조에 따라 변상금을 부과할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 변상금은 사인이 「도로법」 제38조에 따른 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하여 도로에 대한 점유나 사용·수익 등이 법률상 아무런 권원 없이 이루어져 정상적인 점용료를 징수할 수 없는 경우에 그 점용료를 대신하여 법률상 원인 없이 취득한 부당한 이득을 환수하는 성격을 가지는 것인바, 당초 도로점용허가를 받은 후 점용허가 면적을 초과하여 점용하는 경우 그 점용료 산정은 점용허가 면적을 기준으로 한 것이어서 점용허가 받은 면적을 초과하는 부분에 관하여는 그 점용자가 법률상 원인 없이 부당한 이익을 취하고 있다고 할 것이므로 이에 대하여 변상금을 부과할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
  특히 변상금은 도로점용료 상당액 이외에 2할을 가산하여 부과하는 것으로 부당이득금 환수의 성격 외에 금전적 징벌의 성격이 있는데,  도로점용허가 면적을 초과하여 도로를 점용하는 부분에 대하여는 점용자가 무단으로 점용을 개시한 것으로 해당 부분에 대한 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 것이 아님에도 불구하고 이를 점유 또는 사용·수익한 것이므로 변상금을 부과한다고 하여 부당하다고 볼 수 없고, 또한 2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정된 「도로법」 제94조에 허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로점용자의 고의·과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다는 단서를 신설하였는바, 이와 같은 신설 규정은 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 것에 대하여 점용자에게 책임을 물을 수 없는 특별한 경우에까지 변상금을 부과하는 것은 불합리하다는 점을 고려하여 이를 변상금 부과대상에서 명시적으로 제외하기 위한 것이고, 결국 도로점용허가 면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로점용자의 고의·과실이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 초과면적에 대하여 변상금을 부과(법제처 2005. 8. 23. 회신 해석례 05-0019)할 수 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
  다음으로 「도로법」 제94조에 따른 변상금과 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료를 병과할 수 있는지 여부에 대하여 살펴보면, 변상금은 「도로법」 제38조에 따른 허가를 받지 아니하여 도로를 점용하는 경우 법률상 원인 없이 경제적 이득을 취한 것에 대한 부당이득금 환수의 성격을 가진 것에 반하여, 과태료는 허가내용위반 등 과거의 행정법상 의무위반행위에 대해 책임을 묻는 행정질서벌로서 과하는 금전적 제재이어서 변상금과 과태료는 그 목적·기능이 달라 비록 행정법규 위반행위에 대한 금전적 제재수단이라는 점에서 양자가 외형상으로 유사하다고 하더라도 이를 병과한다고 하여 이중제재라고 볼 수는 없습니다.
  만일 「도로법」 제101조제2항제1호에 따라 과태료(최대 300만원)만 부과할 수 있다고 하면 점용하고자 하는 도로의 일부에 대하여만 도로점용허가를 받고 그보다 넓은 면적을 도로점용허가 없이 점유 또는 사용·수익하더라도 점용료보다 저렴한 과태료만을 부담하게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있으므로 법령에 명시적인 규정이 없는 한 과태료를 부과하였다는 이유로 변상금을 부과할 수 없다고 볼 수는 없습니다.
  따라서 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로점용허가 면적을 초과하여 점용한 자에게 같은 법 제101조제2항제1호에 따른 과태료 외에 점용허가 면적 초과부분에 대하여 같은 법 제94조에 따른 변상금을 부과할 수 있습니다.

관계법령 도로법 제94조

https://www.moleg.go.kr/lawinfo/nwLwAnInfo.mo?mid=a10106020000&cs_seq=41441

안건번호 10-0036

회신일자 2010-04-09

1. 질의요지

「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제37조의3 및 별표 7에 따른 홍보탑을 「도로법」 제38조 및 같은 법 시행령 제28조제5항에 따른 도로점용허가를 받아야만 고속국도 휴게소 부지 내에 설치할 수 있는지?

3. 회답

  「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제37조의3 및 별표 7에 따른 홍보탑은 「도로법」 제38조 및 같은 법 시행령 제28조제5항에 따른 도로점용허가를 받지 않고도 고속국도 휴게소 부지 내에 설치할 수 있습니다.

4. 이유

  「옥외광고물 등 관리법」 제6조제3항에 따라 국가등이 특정한 목적을 위해 재원을 마련하기 위한 기금조성 등을 위해 설치할 수 있도록 되어 있는 홍보탑은 「옥외광고물 등 관리법 시행령」 별표 7에 따라 고속국도 휴게소 부지에 설치할 수 있도록 되어있는데, 고속국도의 휴게소는 「도로법 시행령」 제2조제5호에서 도로의 부속물의 하나로 규정하고 있고, 이러한 도로의 부속물도 「도로법」 제2조제2항에 따라 도로에 포함됩니다.
  한편, 「도로법 시행령」 제28조제5항 각 호에서는 「도로법」 제38조제2항에 따라 도로의 점용을 위한 허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류를 정하면서, 점용허가를 받을 수 있는 대상으로 ‘홍보탑’을 정하고 있지 않고, 다만 같은 항 제6호에서 간판·표지·깃대·주차측정기·현수막·아치를 정하고 있어 「옥외광고물 등 관리법 시행령」 별표 7에 따라 홍보탑을 고속국도 휴게소 부지 내에 설치할 경우 도로점용허가를 받아야 하는지 여부가 문제됩니다.
  우선, 홍보탑이 「도로법 시행령」 제28조제5항제6호에서 도로점용허가 대상으로 정하고 있는 간판인지에 대하여 살펴보면, 「옥외광고물 등 관리법」 제2조제1항에서는 옥외광고물의 종류로 ‘간판’을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제3조에서는 옥외광고물을 16가지로 분류하여 정의하고 있는데, 이러한 분류에 ‘홍보탑’은 포함되어 있지 않으며, 오히려 같은 영 제37조의3제1항에서 기금조성을 위한 옥외광고사업의 경우 “제3조의 분류에도 불구하고 홍보탑을 이용하여 광고를 할 수 할 수 있다”고 규정하여 홍보탑을 별도의 옥외광고물로 규정하고 있는바, 그렇다면 홍보탑은 간판과 달리 「도로법 시행령」 제28조제5항 각 호에서 도로점용허가를 받을 수 있는 대상으로 정하고 있지 아니하므로 도로점용허가의 대상은 아니라 할 것입니다.
  그런데, 「옥외광고물 등 관리법」 제6조제3항·제6항, 같은 법 시행령 제37조의3 및 별표 7에서 국가등은 광고물의 정비나 주요 국제행사의 재원마련을 목적으로 하는 옥외광고사업의 경우에는 같은 법에서 정하고 있는 광고물등의 설치·표시방법 이외의 표시방법을 이용하거나 광고물등의 설치가 금지되는 지역·장소를 이용할 수 있는 특례를 규정하면서 특별히 홍보탑을 도로 구역인 고속국도 휴게소 부지 내에 설치할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 특정한 정책 목적을 달성하기 위하여 홍보탑을 고속국도 휴게소 부지 내에 특별히 설치할 수 있도록 한 것으로 보아야 할 것이므로, 결국 홍보탑은 「도로법」 제38조에 따른 도로점용허가와 관계없이 국가가 자신의 정책목적을 위하여 「옥외광고물 등 관리법 
시행령」 별표 7에 따라 고속국도 휴게소 부지 내에 설치하게 한 것이라 할 것입니다.
  특히, 「옥외광고물 등 관리법 시행령」 별표 7에서는 홍보탑을 설치하는 경우, 휴게소의 진출입로는 제외하도록 하고, 도로경계선으로부터 1미터 이상의 거리를 두어 보행인 및 차량 등의 통행에 방해가 되지 않도록 하고 있으므로, 홍보탑을 고속국도 휴게소 부지 내에 설치한다고 하더라도 도로의 적정한 관리를 통해 도로의 안전과 원활한 교통을 도모하는 「도로법」 전체의 취지에도 어긋나지 않습니다.
  따라서, 「옥외광고물 등 관리법 시행령」 제37조의3 및 별표 7에 따른 홍보탑은 「도로법」 제38조 및 같은 법 시행령 제28조제5항에 따른 도로점용허가를 받지 않고도 고속국도 휴게소 부지 내에 설치할 수 있습니다.

관계법령 도로법 시행령 제28조