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안건번호 20-0008

회신일자 2020-05-04

1. 질의요지

  「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제86조제5항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받으려는 자가 해당 사업의 자금조달을 위해 도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지를 담보신탁한 경우, 같은 조 제7항에 따라 토지 소유 요건을 충족하는지 여부를 판단할 때 담보신탁한 토지를 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받으려는 자가 소유한 토지로 볼 수 있는지?

2. 질의배경

  경상북도 경산시에서는 위 질의요지에 대해 국토교통부로부터 담보신탁한 토지를 소유한 토지로 볼 수 있다는 회신을 받자 이에 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

  이 사안의 경우 담보신탁한 토지를 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받으려는 자가 소유한 토지로 볼 수 있습니다.

4. 이유

  국토계획법 제86조제7항에서는 국가 또는 지방자치단체(제1호), 대통령령으로 정하는 공공기관(제2호) 등 각 호에 해당하지 않는 자(이하 “국가등이 아닌 자”라 함)가 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받으려면 도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지의 소유 면적에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추도록 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제96조제2항에서는 “도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지(각주: 국공유지는 제외하며, 이하 같음.)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유”하도록 규정하고 있는데, 담보신탁한 토지의 경우 위탁자가 소유한 것으로 볼 수 있는지에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않습니다.

  그런데 「신탁법」에서는 수탁자는 누구의 명의(名義)로도 신탁재산을 고유재산으로 하거나 신탁재산에 관한 권리를 고유재산에 귀속시키지 못하고(제34조제1항제1호), 신탁재산을 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리(제37조제1항)하도록 하는 등 신탁재산의 권리ㆍ의무관계에 관하여 수탁자의 고유재산과 구분하고 있어, 비록 신탁재산이 「부동산등기법」에 따른 등기부상 수탁자에게 소유권이 이전되더라도 그에 관한 권리관계를 수탁자의 고유재산과 마찬가지로 취급할 수는 없고,(각주: 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결례 참조) 더구나 「신탁법」은 신탁에 관한 사법(私法)적 법률관계를 규정하는 것을 목적(제1조)으로 하는 법률이라는 점에서 국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획시설사업 시행자의 토지 소유 요건을 이와 동일하게 보아야 하는 것은 아닙니다.

  또한 국토계획법에 따른 도시ㆍ군계획시설사업은 기반시설 중 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 시설을 설치하는 등의 사업(제2조제7호․제10호)으로서 공공복리의 실현과 밀접한 관련이 있는 등 공공성이 인정되어 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 하여금 필요한 경우 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있도록(제95조제1항) 한 것인데, 사인(私人)이 시행하는 도시ㆍ군계획시설사업의 경우 국가등(각주: 국토계획법 제86조제7항 각 호에 해당하는 자를 말함.)이 시행하는 경우와 비교할 때 시설의 공공적 기능 유지나 시설의 운영ㆍ처분 과정에서 발생하는 이익의 공적 귀속이라는 측면에서 상대적으로 공공성이 약하다고 볼 수 있어 공공성을 보완하고 사인에 의한 일방적인 수용을 제어(각주: 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결례 참조)하고자 국가등이 아닌 자가 도시․군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위한 토지 소유 요건을 정한 것(제86조제7항)인바, 「건축법」에 따른 공동주택 건축허가 또는 「주택법」에 따른 사업계획승인 시 분양받는 자를 보호하려는 취지에서 대지의 소유권을 확보(각주: 법제처 2016. 11. 21. 회신 16-0509 해석례 및 법제처 2013. 8. 21. 회신 13-0284 해석례 참조)하도록 한 것과는 차이가 있습니다.

  그렇다면 이 사안과 같이 사업시행자로 지정받으려는 자가 해당 도시ㆍ군계획시설사업의 자금조달을 위해 대상 토지를 「신탁법」에 따라 신탁회사에 담보신탁한 경우, 담보신탁한 토지를 위탁자가 소유한 것으로 보더라도 추가적인 토지 수용이 필요하게 되지 않는다는 점에서 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자 지정 요건으로 토지를 소유하도록 한 취지에 반하지 않습니다.

  아울러 국토계획법 제86조제5항 및 같은 법 시행령 제96조제1항제5호에서는 국가등이 아닌 자가 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받기 위해서는 자금조달계획을 제출해야 하고, 같은 법 제88조제5항에서는 도시․군계획시설사업의 시행자는 자금계획 등을 첨부하여 실시계획 인가를 받아야 한다고 규정하여 도시ㆍ군계획시설사업의 안정적인 자금 조달의 가능성을 판단할 수 있도록 하고 있고, 공공의 필요가 인정되는 도시ㆍ군계획시설사업은 다양한 자금조달 수단을 인정하여 신속하고 원활하게 사업을 진행할 수 있도록 할 필요가 있다는 점 등도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

※ 법령정비 권고사항

  일반적인 부동산담보신탁계약의 경우 등기부상으로 신탁재산에 대한 소유권이 수탁자에게 이전되는바, 담보신탁한 토지 등을 국토계획법 제86조제7항에 따른 소유 토지로 볼 수 있는지에 대해 혼란이 발생할 수 있으므로 이를 명확하게 규정할 필요가 있습니다.

<관계 법령>

국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제86조(도시ㆍ군계획시설사업의 시행자) ① ∼ ④ (생  략)
  ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시ㆍ군계획시설사업을 시행할 수 있다.
  ⑥ (생  략)
  ⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시ㆍ군계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다.
   1. 국가 또는 지방자치단체
   2. 대통령령으로 정하는 공공기관
   3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령
제96조(시행자의 지정) ① 법 제86조제5항의 규정에 의하여 도시ㆍ군계획시설사업의 시행자로 지정받고자 하는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 신청서를 국토교통부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수에게 제출하여야 한다.
   1. 사업의 종류 및 명칭
   2. 사업시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소)
   3. 토지 또는 건물의 소재지ㆍ지번ㆍ지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자ㆍ권리자의 성명ㆍ주소
   4. 사업의 착수예정일 및 준공예정일
   5. 자금조달계획
  ② 법 제86조제7항 각 호외의 부분 중 "대통령령으로 정하는 요건"이란 도시계획시설사업의 대상인 토지(국ㆍ공유지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다.
  ③ ∼ ⑤ (생  략)

관계법령
  - 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제86조

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안건번호 16-0509

회신일자 2016-11-21

1. 질의요지

  「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서는 제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있는바,

  「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보아 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 있는지?

2. 질의배경

 ○ 민원인은 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하려는 자로서 건축허가를 받은 후 건축대지를 「신탁법」에 따라 담보신탁한 경우에도 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 있는지에 대해 국토교통부에 질의하였는데, 국토교통부로부터 그것은 허가권자가 판단할 사항이라는 답변을 받자 이에 이의가 있어 직접 법제처에 법령해석을 요청함.

3. 회답

  「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없습니다.

4. 이유

  「건축법」 제11조제1항에서는 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제9조제1항 본문에서는 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제6조제1항제1호의2다목에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,

  이 사안은 「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보아 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

  먼저, 「건축법」 제11조제11항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 항 제1호 단서에서 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 규정하고 있는바, “대지를 담보신탁한 경우에도 대지의 소유권을 확보한 것으로 볼 수 있는지”를 판단하기 위해서는 공동주택의 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하는 것이 해당 공동주택의 건축에 있어서 어떤 의미를 갖는지에 대해 살펴볼 필요가 있습니다.

  입법연혁을 살펴보면, 1999년 5월 11일 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행되기 전의 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서 건축허가를 신청할 때에 대지의 “소유 또는 사용”에 관한 권리를 증명할 수 있는 서류를 제출하게 하던 것을, 건설교통부령 제189호로 일부개정된 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 대지의 사용권을 증명하는 서류를 제출할 수는 없고, 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류만을 제출하도록 하였는바, 이와 같이 공동주택의 건축허가를 받으려는 자에게 해당 대지의 소유권을 확보하도록 하는 것은 공동주택을 분양받는 자를 보호하기 위한 것이라고 하겠습니다(1999. 5. 11. 건설교통부령 제189호로 일부개정되어 같은 날 시행된 「건축법 시행규칙」 개정이유 참조).

  그런데, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항 각 호 외의 부분 단서에서는 허가권자가 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류로 등기사항증명서를 확인하여야 할 것을 규정하고 있어 등기상의 소유명의자가 대지의 소유권을 확보하고 있는 자에 해당한다고 할 것인데, 「신탁법」 에 따라 부동산을 담보신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라고 할 것이며(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결례 참조), 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정해진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담하는 것에 불과할 뿐 신탁재산에 관하여는 수탁자만이 배타적인 처분ㆍ관리권을 갖는다고 할 것이므로(대법원 2003. 1. 27. 선고 2000마2997 결정례 참조), 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 해당 건축대지를 담보신탁하여 그 소유권이 위탁자인 건축주에서 수탁자인 신탁회사로 이전된 경우, 건축주가 담보신탁 이후에도 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.

  한편, 「신탁법」에 따른 담보신탁은 「민법」상 저당권 설정과 같이 담보를 제공하여 자금을 조달하는 한 방법이므로, 「건축법」상 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축대지에 저당권이 설정되어 있는 경우 허가권자는 건축주가 건축대지의 소유권을 확보하지 않은 것으로 보아 건축허가를 반려할 수 없는 것과 같이(법제처 2015. 2. 10. 회신 15-0037 해석례, 법제처 2011. 6. 16. 회신 11-0286 해석례 참조) 해당 건축대지를 담보신탁하는 경우에도 건축주는 여전히 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 있다는 의견이 있을 수 있습니다.

  그러나, 「민법」상 저당권은 담보물권의 일종으로 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는 데 영향을 미치지 않으며 무엇보다도 등기상 소유명의자는 여전히 저당권설정자로서 대지에 설정된 저당권의 담보가치를 훼손하지 않는 범위 내에서는 소유권을 행사하는데 제약이 없다고 할 것인 반면, 「신탁법」에 따른 담보신탁의 경우 소유권등기명의가 수탁자에게 이전됨에 따라 대내외적인 소유권은 물론 배타적인 관리ㆍ처분권한까지도 수탁자에게 이전되므로, 「민법」상 저당과 달리 위탁자에게 소유권이 남아있는 것으로 보기 어려워 「건축법」 제11조제11항의 “대지의 소유권 확보” 요건이 충족되지 않는다고 할 것입니다.
  
  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 「건축법」 제11조제1항에 따라 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 받은 후 건축주가 「신탁법」에 따라 신탁회사에 해당 건축대지의 소유명의를 이전하여 건축대지를 담보신탁한 경우, 위탁자인 건축주가 해당 건축대지의 소유권을 확보하고 있는 것으로 볼 수 없으므로 건축허가 요건을 충족한다고 할 수 없다고 할 것입니다.

관계법령
  - 건축법 제11조11항1호