간통죄 - 합헌!!
시각장애인만 안마사 - 합헌!!

꽤나 흥미로운 위헌소송이었는데.. 아슬아슬 합헌 ^^;;

흠..
간통죄는 아슬아슬 합헌, 형사법 상 어떻게 적용할 것인가는 법무부 판단.. 그래 이해는 간다. 간통죄의 선효과도 있을테니.. ㅎㅎ
근데, 안마사는 시각장애인만 가능하다는 건 여전히 이해가 안간다. 안마사가 되기 위해 꼭 시각장애가 있어야하는가? ㅡㅡ;;
이런 불합리한 기득권 보장이야말로 위헌이 되어야 하는 것 아닌가? 쩝..
사회지도층 입장에서야.. 그깟 안마사 직업쯤 엣다~!! 하고 선심쓰는 것처럼 시각장애인에게 주는 건지도 모르겠다만..
특별한 신체적 장애가 있어야만 안마사를 할 수 있도록 한다는 것은 직업의 자유를 침해하는 것이지 않은가?
전세계 어디가 시각장애인만 안마사 하도록 법으로 정했을까? 그러고도 합헌이라 판결하다니.. 쯧쯧..
우리나라 안마사는 뭘 보면 안된다고 시각장애인에게만 허락되는 직업이 된걸까?

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<판결문 출처 : 헌법재판소 홈페이지 http://www.ccourt.go.kr/>

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일명 "간통죄" - 합헌!!

2008년 10월 30일 선고사건

최근주요결정

사건번호	2007헌가17
사건명	형법 제241조위헌제청
선고날짜	2008.10.30	자료파일
종국결과	합헌
결정 요약문
헌법재판소 전원재판부는 2008년 10월 30일 재판관4(합헌):재판관4(위헌):재판관1(헌법불합치)의 의견으로, 배우자 있는 자의 간통 및 그와의 상간을 처벌하는 형법 제241조는 과잉금지원칙에 위배하여 성적자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니하고, 또한 그 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙 등에 위배하여 과중한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 이에 대하여 형법 제241조는 헌법상 과잉금지 원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 재판관3인(재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준)의 위헌의견, 위 조항은 간통 및 상간행위의 유형 중 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위에까지 형벌을 부과하여 국가형벌권을 과잉행사한 것이라는 재판관1인(재판관 김희옥)의 헌법불합치의견, 위 조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하는 것 자체는 헌법에 반하지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 책임과 형벌간 비례원칙에 반한다는 재판관1인(재판관 송두환)의 위헌의견이 있다. 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 합헌결정을 선고하였다. 1. 사건의 개요 (1) 2007헌가17․21, 2008헌가7․26 간통 또는 상간혐의에 관한 형사재판 계속중 서울북부지방법원, 대구지방법원 경주지원, 의정부지방법원 고양지원, 청주지방법원 영동지원은 피고인의 신청에 따라, 또는 직권으로 간통 및 상간행위를 처벌하는 형법 제241조에 대한 위헌법률심판제청결정을 하였다. (2) 2008헌바21․47 청구인들은 자신들의 상간혐의에 관한 형사재판 계속중 법원에 형법 제241조의 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 위 조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조이다. 그 내용은 다음과 같다. 형법 제241조(간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다. 3. 결정이유의 요지 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견은 다음과 같다. 이 사건 법률조항은 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 제한하나, 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다. 즉 이 사건 법률조항은 국가와 사회의 기초를 이루는 가족생활의 초석인 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 혼인관계에 파괴적 영향을 미치는 간통 및 상간행위는 법이 개입할 수 없는 순수한 윤리적․도덕적 차원의 문제는 아니므로 이 사건 법률조항이 형벌의 제재를 동원한 행위금지를 선택한 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법정책의 문제로서 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식은 현재에도 여전히 유효하고, 혼인과 가족생활의 해체를 초래할 위험이 있는 간통 및 상간행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 및 상간행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 사익은 법률혼관계가 유지되고 있는 동안 간통할 수 없고, 법률상 배우자 있는 자라는 사실을 알면서 상간할 수 없다는 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 비교적 경미함에 비하여 달성되는 공익은 선량한 성도덕의 수호 및 혼인과 가족제도 보장으로 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 한편 이 사건 법률조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있으나, 그 상한이 높지 않고, 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 선고할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 보기 어렵다. 이에 대하여 재판관 閔亨基의 합헌의견은 다음과 같다. 형법이 간통죄를 범죄로 처벌하는 것 자체는 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 보기 어려워 헌법에 위반되지 않으나, 이 사건 법률조항이 구체적인 행위 태양의 개별성이나 특수성을 고려하지 않은 채 간통이라는 하나의 개념으로 일률적으로 형벌을 부과하여 반사회적 성격이 미약한 사례까지 처벌하는 것은 사실상으로나 정책적으로 부당한 결과를 초래할 우려가 있으므로 입법자로서는 사회적인 합의, 국민의 법의식 등을 실증적, 종합적으로 고려하여 이를 입법적으로 개선할 수 있도록 정책적인 노력을 기울여야 할 것이다. 4. 반대의견의 요지 가. 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견 이 사건 법률조항은 일부일처제에 터잡은 혼인제도와 부부간 성적 성실의무를 보호하기 위하여, 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하고 있다. 그러나 우리 사회는 오늘날 성(性)에 대한 국민 일반의 법감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 세계적으로도 간통죄를 폐지하는 추세이고, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호․부부간의 성적 성실의무 보호․여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다. 나아가 간통죄의 예방적 기능에도 의문이 있고 오히려 다른 목적을 위하여 악용될 가능성을 배제할 수 없으므로 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 갖추었다고 보기 어렵다. 또한 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. 나. 재판관 김희옥의 헌법불합치 의견 이 사건 법률조항이 규정하는 간통행위의 태양은 매우 광범위하고 다양하여 이들 모든 행위에 대하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유가 제한되어 위헌이라거나 또는 합헌이라고 할 수는 없다. 다만 이 사건 법률조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등 국가형벌권 행사의 요건을 갖추지 못한 행위에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다. 다. 재판관 송두환의 위헌의견 이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체의 위헌 여부에 대하여는 합헌의견에 동의한다. 그러나 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 이 사건 법률조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다. 5. 관련 결정례 헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대하여 1990. 9. 10., 1993. 3. 11. 및 2001. 10. 25. 모두 세 차례에 걸쳐 형법상 간통죄가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정(89헌마82, 90헌가70 및 2000헌바60)을 선고한 바 있다. 6. 결정의 의의 과거 헌법재판소의 이 사건 법률조항에 대한 합헌결정에서 제시된 반대의견 중 처벌자체가 헌법에 반한다는 의견은 각 결정마다 1인(89헌마82결정 및 90헌가70결정에서 재판관 김양균, 2000헌바60결정에서 재판관 권성)이었고, 법정형이 과중하다는 이유의 반대의견은 89헌마82결정 및 90헌가70결정에서만 2인(재판관 한병채, 재판관 이시윤)이었으나, 이 사건의 경우 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 반한다는 의견이 3인(재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준), 간통 및 상간유형 가운데 일부 비난가능성이 없는 행위 등에까지 형벌을 부과하는 것은 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인(재판관 김희옥), 간통 및 상간행위의 처벌 자체는 헌법에 반하지 아니하나 법정형이 과중하여 위헌이라는 의견이 1인(재판관 송두환)으로 반대의견이 다양해졌고, 수적으로도 위헌결정정족수(6인)에는 미치지 못하였으나 전체 재판관 수(9인)의 과반수(5인)에 달했다는 점은 주목할 만하다.

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시각장애인만의 직업 "안마사" 위헌확인 - 기각!!


2008년 10월 30일 선고사건

최근주요결정

사건번호	2006헌마1098
사건명	의료법 제61조 제1항 중 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 부분 위헌확인
선고날짜	2008.10.30	자료파일
종국결과	기각
결정 요약문
헌법재판소 전원재판부는 2008년 10월 30일 재판관 6(합헌) : 3(위헌)의 의견으로 시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 구 의료법 제61조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 의료법 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다. 헌법재판소는 위 조항들로 인하여 비시각장애인들의 직업선택의 자유가 제한되기는 하지만, 시각장애인에 대한 국가의 보호의무를 규정한 헌법 제34조 제5항의 요청 이외에, 시각장애인을 둘러싼 기본권의 특성과 복지정책의 현황, 안마사 직역 외에 생계보장을 위한 대안이 거의 없다는 점, 이러한 우리의 사회현실 등에 비추어 시각장애인 안마사제도가 사회적 약자인 시각장애인을 우대하기 위한 조치로서 불가피한 점, 이에 기초한 국회의 입법조치를 존중할 필요가 있는 점 등 제반 사정들을 종합하여 비맹제외기준을 설정한 위 조항들이 비시각장애인인 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 것이다. 다만 헌법재판소는, 이와 같이 시각장애인의 생존권 등을 위해 불가피한 안마사제도로 인해 제한되는 일반국민의 기본권 역시 중요한 문제라는 점을 감안하여, 입법자를 비롯한 정부 당국으로서는 시각장애인에 대한 복지정책을 선진화시키는 등으로 상충하는 두 기본권을 공존시킬 수 있는 방안에 대하여 보다 진지하고 적극적인 검토를 할 필요가 있음을 아울러 지적하였다. 이에 대하여 위 조항들이 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다는 재판관 3인(재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현)의 반대의견이 있다. 1. 사건의 개요 가. 청구인들과 공동심판참가인들은 안마, 마사지 또는 지압을 업으로 하려는 사람들이다. 헌법재판소가 2006. 6. 25. 시각장애인만 안마사자격을 취득할 수 있도록 한 ‘안마사에 관한 규칙’(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 “앞을 보지 못하는” 부분이 법률유보원칙 또는 과잉금지원칙에 위배된다는 이유로 위헌선언을 하였으나 국회는 2006. 9. 27. 시각장애인만 안마사 자격을 취득할 수 있도록 의료법 제61조 제1항을 새로 개정함으로써 비시각장애인의 안마사 자격취득제한을 그대로 유지하였다. 나. 청구인들 및 공동심판참가인들은 안마업 또는 마사지업에 종사하기 위해 안마사자격인정신청을 하였으나, 관할 시·도지사로부터 장애인복지법에 따른 시각장애인이 아니라는 이유로 이를 거부하는 처분을 받았거나 이러한 처분을 받을 예정에 있다. 다. 그러자 청구인들은 개정 의료법이 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 일정한 사람만이 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하고 시각장애인이 아닌 일반인은 안마사 자격인정을 받을 수 없도록 규정함으로써 청구인들의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 2006. 9. 27. 및 9. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 또한 공동심판참가인들도 2006. 10. 2. 고○○ 외 40인이 ‘헌법소원심판청구인 보정서’를 통하여 공동심판참가를 한 이래 여러 차례에 걸쳐 위와 같은 공동심판참가를 하였다. 2. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분 및 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 제1항 중 “「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중” 부분(이하, 두 법조항을 합쳐 ‘이 사건 법률조항’이라 한다.)이며, 그 내용은 다음과 같다. 구 의료법(2006. 9. 27. 법률 제8007호로 개정되고 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 것) 제61조 (안마사) ① 안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시․도지사의 자격인정을 받아야 한다. 1. 「초․중등교육법」 제2조 제5호의 규정에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항의 규정에 의한 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 것) 제82조 (안마사) ① 안마사는「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시․도지사의 자격인정을 받아야 한다. 1.「초․중등교육법」 제2조 제5호의 규정에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항의 규정에 의한 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자 2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자 3. 결정이유의 요지 이 사건 법률조항은 신체장애자 보호에 대한 제34조 제5항의 헌법적 요청 등에 바탕을 두고 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로, 이러한 헌법적 요청과 일반국민의 직업선택의 자유 등 기본권이 충돌하는 상황이 문제될 수 있는바, 위 법률조항이 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권제한입법의 한계를 벗어났는지 여부를 심사함에 있어서, 구체적인 최소침해성 및 법익균형성 심사과정에서 이러한 헌법적 요청뿐만 아니라, 일반국민의 기본권 제약 정도, 시각장애인을 둘러싼 기본권의 특성과 복지정책의 현황, 시각장애인을 위한 직업으로서의 안마사제도와 그와 다른 대안의 가능성 등을 종합하여 형량할 필요가 있을 것이다. 이 사건 법률조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 시각장애인의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항의 경우 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단임을 인정할 수 있다. 나아가 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성 원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없다. 다만, 이와 같이 일반국민의 기본권을 제한함으로써 시각장애인의 생존권 등을 확보할 수밖에 없는 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권보장에 효율적인 정책수단을 발견하기 어려운 현재의 우리 사회 현실에 비추어 불가피하게 수용할 수밖에 없는 정책수단일 뿐이고 향후 사회경제적 여건이 선진화되는 경우까지 이를 그대로 유지할 수는 없을 것이다. 이러한 측면을 감안한다면 입법자를 비롯한 정부 당국으로서는 시각장애인의 생존권과 비시각장애인의 직업선택의 자유라는 상충되는 기본권간의 갈등관계를 해소하고 조화롭게 양 기본권을 공존시킬 수 있는 방안에 대하여 보다 진지하고 적극적인 검토가 요구된다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해하거나 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. ※ 반대의견(재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 위헌의견) 시각장애인의 생계를 보장하고 직업활동 참여의 기회를 제공하는 것은 중요한 공익적 목적임을 충분히 인정할 수 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인에 대한 안마사자격의 독점적 유보가 제거된다 하더라도 안마사 자격자들의 영업활동이 불가능해지는 것이 아니며, 단지 비시각장애인 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 되는 것이라는 점 등에서 직업선택의 자유의 제한을 정당화할 명백하고 확실한 위험이 있다고 보기 어렵고, 단지 안마업의 독점기회를 제공하는 것이 자아실현과 개성신장의 도구로서의 직업을 선택할 기회를 제공한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 법률조항이 실질적으로 입법목적 달성에 충분히 기여하고 있음을 인정하기도 어렵다. 이 사건 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점 외에 시각장애인의 생계보장 및 직업활동 참여기회 제공을 달성할 다른 수단이 없는 것도 아니라는 점 등에 비추어 위 법률조항에 의한 시각장애인의 안마사 직역 독점은 입법목적 달성을 위한 불가피한 수단이라고 보기 어려우며 기본권의 최소침해성 원칙에 위반되고, 나아가 위 법률조항으로 달성하려는 시각장애인의 생계보장 등 공익이 비시각장애인들이 받게 되는 직업선택의 자유의 박탈보다 우월하다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다. 4. 관련 결정례 헌법재판소는 시각장애인 안마사제도와 관련하여, 2003년 6월 26일 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정된 후 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 및 제4항이 의회유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙을 위반하지 않는다고 합헌으로 결정(2002헌가16)한 데 이어, 2006년 5월 25일 비맹제외기준을 규정한 안마사에관한규칙이 비시각장애인의 직업선택의 자유를 침해한다고 위헌으로 결정(2003헌마715)한 바 있다. 5. 결정의 의의 국회가 시각장애인에 대한 국가의 보호의무를 규정한 헌법 제34조 제5항의 정신을 고려하여 비맹제외기준을 그대로 유지하는 이 사건 법률조항을 개정하였는바, 이 사건 결정은, 이러한 헌법적 요청 뿐 아니라 미흡한 시각장애인 복지정책의 현실 등을 고려하여 위 조항이 헌법 제37조 제2항의 기본권제한입법의 한계 내에 있다고 판단한 것이다.